투기과열지구 조합원 지위 양도 제한

투기과열지구에서 조합설립인가 등 일정한 시점 이후에는 양수인이 조합원이 될 수 없도록 한 규정은 도시정비법 제39조 제2항, 소규모주택정비법 제24조 제2항, 도심복합개발법 제15조 제2항이 있다. 따라서 투기과열지구로 지정되면 조합원 지위 양도 제한이 문제되는 사업은 △ 도시정비법이 적용되는 재개발·재건축사업, 재정비촉진사업, 노후계획도시정비사업, 신속통합기획, △ 소규모주택정비법이 적용되는 가로주택정비사업, 소규모재개발사업, 소규모재건축사업, △ 도심복합개발법이 적용되는 민간도심복합개발사업 등이 있다.

주택법에 따른 주택건설사업도 투기과열지구로 지정되면 분양권 전매가 제한되거나 지역주택조합사업은 사업계획승인 이후에도 조합원 지위를 양도할 수 없게 되지만, 양수인에게 조합원 지위가 인정되지 않아 현금청산되는 정비사업과는 불이익의 정도가 다르다.

제한 법률	대상 사업
도시정비법 제39조 제2항	주거환경개선사업, (공공)재개발·재건축사업, 재정비촉진사업(뉴타운), 노후계획도시정비사업, 신속통합기획 등
소규모주택정비법 제24조 제2항	가로주택·소규모재개발·소규모재건축사업(모아타운)
도심복합개발법 제15조 제2항	민간도심복합개발사업

제한 법률 대상 사업
도시정비법 제39조 제2항 주거환경개선사업, (공공)재개발·재건축사업, 재정비촉진사업(뉴타운), 노후계획도시정비사업, 신속통합기획 등
소규모주택정비법 제24조 제2항 가로주택·소규모재개발·소규모재건축사업(모아타운)
도심복합개발법 제15조 제2항 민간도심복합개발사업

조합원 지위 양도가 제한되는 사업 중 양도가 허용되는 사업장

조합원 지위 양도 제한은 재건축사업을 시작으로 재개발사업으로 확대되었고, 소규모주택정비사업도 소규모재건축사업만을 대상으로 하다가 가로주택정비사업과 소규모재개발사업까지 대상을 확대하였다. 각 사업장별 조건에 따라 모든 조합원에 대해 조합원 지위 양도 제한이 적용되지 않는 사업장이 있다.
대상사업 조합원 지위 양도 제한을 받지 않는 사업장
재개발사업 2018. 1. 25. 이전에 사업시행계획인가를 신청했던 재개발사업은 투기과열지구로라 하더라도 조합원 지위 양도가 가능함[도시정비법 부칙(2017. 10. 24.) 제2조]
가로주택정비사업 2022. 8. 4. 이전에 조합설립인가를 받은 가로주택정비사업은 투기과열지구로 하더라도 조합원 지위 양도가 가능함[소규모주택정비법 부칙(2022. 2. 3.) 제4조]
소규모재개발사업 2022. 8. 4. 이전에 조합설립인가를 받은 소규모재개발사업은 투기과열지구로 하더라도 조합원 지위 양도가 가능함[소규모주택정비법 부칙(2022. 2. 3.) 제4조]

① 재개발사업에 대한 조합원 지위 양도 제한은 도시정비법이 2017. 10. 24. 법률 제14943호로 개정되면서 도입된 것으로서, 2018. 1. 25. 이전에 사업시행계획인가를 신청했던 사업장은 투기과열지구로 지정되더라도 조합원 지위 양도가 제한되지 않는다[구 도시정비법 부칙(2017. 10. 24.) 제1조 단서, 제2조]. 2017. 2. 8. 전부개정되어 2018. 2. 9.부터 시행된 전부개정법률에는 2017년 일부개정법률과 같은 부칙 적용례를 따로 두지 않았으나 종전 적용례의 효력을 상실시키는 취지는 아니므로 전부개정법률과 그 이후 개정법률이 적용되는 현재에도 위 2018. 2. 9. 이전에 사업시행계획인가를 신청했던 사업장은 조합원 지위 양도가 제한되지 않는다고 본다(법제처 2019. 6. 5. 회신 19-0079 해석례).
② 가로주택정비사업과 소규모재개발사업에 대한 조합원 지위 양도 제한은 소규모주택정비법이 2022. 2. 3. 법률 제18831호로 개정되면서 도입된 것으로서, 2022. 8. 4. 이후 조합설립인가를 신청한 사업장부터 적용된다[소규모주택정비법 부칙(2022. 2. 3.) 제1조, 제4조]. 따라서 2022. 8. 3. 이전에 조합설립인가를 신청했던 가로주택정비사업과 소규모재개발사업에서는 투기과열지구로 지정되더라도 조합원 지위 양도가 제한되지 않는다. 실제로 2022. 8. 3.이라는 기한에 맞춰 조합설립인가 신청을 마친 사업장이 많다.
③ 재건축사업에 대한 조합원 지위 양도 제한은 도시정비법이 2003. 12. 31. 법률 제7056호로 개정되면서 도입되었는데 사업장별로 적용을 제한하지는 않는다. 재건축사업은 2003. 12. 31. 이전에 조합설립인가를 받은 사업장에서 2003. 12. 31. 이전에 건축물 또는 토지를 소유한 자로부터 곧바로(1회) 양수한 경우에 한하여 예외를 인정한다. 2003년 도입된 재건축사업에 대한 특례는 이후 부칙의 ‘조합원’을 ‘토지등소유자’로 바꾸고 2003. 12. 31. 이전에 건축물 또는 토지를 소유한 자로부터 상속·이혼으로 양수한 경우에 한하여 1회 더 양도할 기회를 부여하는 시행령 규정을 신설하면서 현재에 이르고 있다[도시정비법 부칙(2017. 2. 8.) 제32조].

투기과열지구 조합원 지위 양도 제한
투기과열지구 지정 & 조합설립인가(관리처분계획인가) 이후 & 이전등기를 한 때 조합원 지위 양도 제한이 문제되어
조합원 지위 양도가 제한되는 조건은 투기과열지구 지정, 조합설립인가(사업시행자지정고시, 관리처분계획인가) 이후, 양도(등기)가 되는 것이다. 사업장별로 풀어서 쓰면 다음과 같다.
① 조합이 시행하는 재건축사업, 가로주택정비사업, 소규모재개발사업, 소규모재건축사업에서 투기과열지구로 지정되고 조합설립인가가 난 이후에 다른 예외사유를 갖추지 못한 채 매매, 증여로 등기가 이전되면 그때 해당 물건에 대한 조합원 지위는 더 이상 인정되지 않는다.
② 신탁업자가 지정개발자로 시행하는 재건축사업, 가로주택정비사업, 소규모재개발사업, 소규모재건축사업에서 투기과열지구로 지정되고 사업시행자 지정 고시가 난 이후에 다른 예외사유를 갖추지 못한 채 매매, 증여로 등기가 이전되면 그때 해당 물건에 대한 조합원 지위는 더 이상 인정되지 않는다.
③ 재개발사업은 투기과열지구로 지정되고 관리처분계획인가가 난 이후 다른 예외사유를 갖추지 못한 채 매매, 증여로 등기가 이전되면 그때 해당 물건에 대한 조합원 지위는 더 이상 인정되지 않는다.
조합이 시행하는 재건축사업을 예로 들어 요건을 좀 더 상세히 살펴본다.
투기과열지구 지정과 조합설립인가라는 요건에 모두 해당되어야 조합원 지위 양도가 제한된다. 먼저 투기과열지구로 지정되고 조합설립인가가 있다면 조합설립인가가 있은 후부터 조합원 지위 양도가 제한되고, 먼저 조합설립인가가 있고 투기과열지구 지정이 되었다면 투기과열지구 지정이 된 후부터 조합원 지위 양도가 제한된다. 반대로 투기과열지구로 지정되기 전이면 조합설립인가가 있다 하더라도 조합원 지위 양도가 제한되지 않고, 투기과열지구라 하더라도 조합설립인가가 있기 전인 경우도 조합원 지위 양도가 제한되지 않는다.
투기과열지구 지정이 해제되더라도 조합원 지위가 회복되지 않아
투기과열지구 재건축사업에서 조합설립인가가 난 이후 다른 예외사유를 갖추지 못한 채 매매, 증여로 등기가 이전되면 그때 해당 물건에 대해서는 조합원 자격을 취득할 수 없다는 것이 확정된다. 따라서 양도 이후 투기과열지구 지정이 해제되더라도 이미 조합원 지위를 상실하였고 투기과열지구 지정 효력이 소급하여 소멸하지 않으므로 양수인이 다시 조합원 자격을 취득하기도 어렵다(법제처 2022. 12. 7. 회신 22-0628 해석례, 수원고등법원 2023. 7. 21. 선고 2022누12926 판결 등).
매매나 증여를 해제하더라도 조합원 지위가 회복되지 않아
조합원 지위가 인정되지 않는다는 것을 뒤늦게 알고 매매나 증여를 합의해제하거나 착오를 이유로 취소하기도 한다. 취소나 해제를 하면 매매의 효력을 소급적으로 상실시키고 양도인이 등기를 회복할 수 있지만, 양도(이전등기)를 한 때 즉시 조합원 자격을 상실하였고 조합원 등에 대한 권리귀속관계를 획일적·일률적으로 처리할 필요가 있는 도시정비법의 공익적·단체법적 성격상 매매나 증여의 효력이 상실되었다고 하여 조합원 자격이 부활하지 않는다고 본다(수원고등법원 2024. 2. 7. 선고 2023누11135 판결 등). 만약 매매나 증여에 의한 등기가 애당초 원인무효였다면 그 불이익을 양도인에게 돌릴 수 없으므로 처음부터 조합원 지위를 상실하지 않았다고 볼 여지도 있겠지만, 실생활에서 양도인에게 일체 책임을 묻기 어려운 원인무효의 등기까지 인정될 가능성은 낮다.
조합원 및 분양자격은 대표조합원이 아닌 공유지분별로 판단
공유자들로부터 양수한 경우 그 중 일부 지분만 양도인이 1세대 1주택 요건을 갖추었다면 양수인에게 어느 범위까지 조합원 지위가 인정되는지가 문제되어 왔다. 종전에는 법제처 해석례의 일부 내용과 국토교통부 민원회신을 근거로 대표조합원이 예외사유를 충족하면 다른 공유자의 지분도 같이 분양받을 수 있다고 보았다. 이에 대해 최근 대법원 2025. 8. 14. 선고 2022다228230 판결은 양수인이 여러 명의 양도인으로부터 지분을 각각 양수한 경우에는 그 지분별로 해당 지분을 양도한 양도인이 양도인 요건을 구비하였는지를 따져보아야 한다는 원심의 판단을 수긍하였다. 이로써서 투기과열지구 양수인의 조합원 지위는 지분별로 양도인이 요건을 갖추었는지로 판단해야 한다는 점은 일응 정리되었다고 볼 수 있다.
종전 실무례는 대표조합원이 예외사유를 충족하면 된다는 것이었으나 조합원 지위 양도를 제한한 취지상 최소한 예외사유가 없는 지분은 조합원 지위를 인정하기 어렵다. 그렇다고 예외사유를 갖춘 지분까지 현금청산 대상으로 삼는 것은 과도한 면이 있다. 위 대법원 2025. 8. 14. 선고 2022다228230 판결의 원심인 서울고등법원 2022. 3. 17. 선고 2021나2019406 판결은 대표조합원을 기준으로 판단할 수 없고 반대로 양도인이 요건을 갖춘 지분까지 조합원 지위를 상실시키는 것은 부당하다는 점은 근거로 위와 같은 결론을 도출하였다.
다만 이같이 본다면 본래 1명의 조합원인 물건의 일부 지분은 조합원으로서 나머지 지분은 현금청산대상자로 취급해야 하는 문제가 발생하지만, 최소한 일부 지분이라도 조합원 지위가 인정될 수 있도록 종전자산 축소처리 등의 방법으로 해결해야 할 것으로 보인다.
조합원 지위가 인정되지 않는 양도는 현금청산
투기과열지구의 양수인이 도시정비법 제39조 제2항에 따라 조합원의 자격을 취득할 수 없는 경우 그 양수인에게 손실보상을 하여야 한다(법 제73조 제3항).
투기과열지구의 양수인은 다른 예외사유가 없다면 양수가 이루어진 때 곧바로 조합원 자격을 취득할 수 없다는 것이 확정되므로, 양수일, 즉 해당 건축물 또는 토지를 양수하여 소유권이전등기를 마친 때 현금청산대상자가 되고, 양수일을 기준으로 현금청산금액을 산정한다(대법원 2025. 8. 14. 선고 2022다228230 판결). 종전에 양수일 이외에 분양신청기간 종료일 다음 날로 보기도 하였으나 위 대법원 판결로 정리되었다. 도시정비법이 2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전에는 청산금액은 조합설립인가일을 기준으로 하도록 되어 있었으나, 거래 과정에서 청산시기나 조합원 자격 취득 여부를 알지 못하고 매수하는 선의의 피해자가 발생함에 따라 도시정비법이 개정되었다.
투기과열지구 조합원 지위 양도 제한
매매·증여 등 일체의 권리변동행위를 양도로 제한
재건축사업에서 투기과열지구로 지정되고 조합설립인가가 난 이후에 다른 예외사유를 갖추지 못한 채 양도하면 해당 물건에 대한 조합원 지위는 더 이상 인정되지 않는다. 이때 제한되는 ‘양도’는 “매매·증여, 그 밖의 권리의 변동을 수반하는 모든 행위를 포함하되, 상속·이혼으로 인한 양도·양수는 제외”한다. 양도소득의 ‘양도’가 유상 양도로 한정되는 것과 달리, 조합원 지위에 관한 ‘양도’는 유상·무상을 불문하고, 경매·공매와 같이 당사자의 의사와 무관하게 강제로 권리가 변동되는 경우도 원칙적으로 포함된다.
이때의 ‘양도’는 단순한 계약체결이나 중도금·잔금 지급이 아니라 소유권이전등기처럼 물권변동으로 권리가 완전히 이전되는 경우를 의미한다. 따라서 투기과열지구 정비사업에서 다른 예외사유없이 매매, 증여하여 등기까지 이전하면 조합원 지위가 확정적으로 소멸한다. 등기는 접수한 때부터 효력이 발생하므로(부동산등기법 제6조 제2항) 등기접수일을 양도일 또는 등기일로 볼 수 있을 것이다.
투기 목적이 없더라도 조합원 지위 인정받기 어려워
투기과열지구에서 양수인의 조합원 지위를 인정하지 않는 것은 투기적 거래를 제한하기 위한 것이다. 도시정비법 시행령 등에서 정하고 있는 각종 예외사유는 투기 목적이 없어 제한을 두지 않을 필요에 따른 것이다.
같은 관점에서 본다면, 매매, 증여 과정에서 투기 목적이 없다면 양수인에게 조합원 지위를 인정할 필요성이 있다는 반론도 가능하다. 그러나 도시정비법 제39조 제2항 등 관련 규정은 상속, 이혼만 예외로 둔 채 “매매·증여, 그 밖의 권리의 변동을 수반하는 일체의 행위”를 제한되는 양도행위로 규정하고 있고 “투기할 목적으로”처럼 주관적 의사를 요건으로 정하지 않았다. 따라서 당사자에게 실제 투기 목적이 없었다 하더라도 관련 법령에서 정한 사유가 아니므로 투기 목적이 없다는 사정만으로 양수인에게 조합원 지위가 인정되기 어렵다(서울행정법원 2019. 4. 25. 선고 2018구합64351 판결, 서울행정법원 2022. 10. 7. 선고 2021구합79735 판결 등).
상속·이혼으로 인한 양도는 예외적으로 조합원 지위 인정
상속, 이혼에만 예외를 인정한 것은 투기과열지구 안에서의 투기수요를 억제·차단하는 것에 일차적인 목적을 두면서도 양도인이 일정한 법정 요건을 갖추거나 해당 조합원의 사망·이혼으로 가족관계에 변동이 생기는 등 투기수요와는 무관한 불가피한 사정으로 소유권이 이전되는 경우에는 조합원 지위의 승계를 인정함으로써 투기 목적 없이 조합원이 실제로 거주지를 이전하는 것에 지나친 어려움이 없도록 하기 위한 것이다(서울행정법원 2022. 4. 1. 선고 2021구합63921 판결 등). 다만 상속, 이혼에 의한 권리변동을 투기수요와는 무관한 불가피한 사정이라는 이유로 예외로 인정하더라도, 투기과열지구에서 조합원 지위 양도를 엄격히 제한하는 취지상 상속, 이혼에 준하는 다른 불가피한 사정이 있다거나 투기 목적이 없다 하더라도 법령에서 정한 예외사유 이외의 다른 사유까지 확대하여 적용하기는 어렵다.
① 유증을 상속으로 보아 양수인의 조합원 지위를 인정한 하급심 판례가 있고 국토교통부 민원회신에서도 유증은 예외가 인정된다는 본 바 있다(서울행정법원 2024. 7. 26. 선고 2023구합80593 판결 등). 유증은 유언자가 유언에 의하여 자신의 재산을 수증자에게 사후에 무상으로 양도할 것을 내용으로 하는 단독행위로서, 상속인을 대상으로 한 유증은 사실상 상속으로 볼 수 있다. 다만 유의할 것은 하급심 판례에서 상속으로 보아 조합원 지위가 인정된다고 본 것은 모든 유증이 아니고 ‘1순위 법정상속인에 대한 유증’이라는 것이다.
② 직계비속에 대한 증여는 미리 상속하는 성격을 갖는다 하더라도, 도시정비법 제39조 제2항은 명시적으로 ‘증여’를 양도로 보고 있으므로, 주택 소유권 또는 지분을 증여받은 직계비속에게 조합원 지위가 인정되기 어렵다(서울행정법원 2024. 11. 8. 선고 2023구합86874 판결 등). 실무에서는 대표조합원만 변경되지 않으면 일부 지분을 직계비속에게 증여해도 무방하다고 보기도 하나, 대표조합원을 선정하는 것은 총회 소집통지, 의결권 행사 등 조합 운영의 편의를 도모하기 위한 것일 뿐이므로 대표조합원이 누구인지에 따라 조합원 지위나 분양권이 달라지지 않는다.
③ 직계비속과 달리 배우자에 대한 지분 증여에 대해서는, 종전 하급심 판례에서 조합원 지위를 인정하기도 하였다(서울행정법원 2006. 7. 27. 선고 2006구합16618 판결 등). 혼인 중 취득한 재산은 공동재산이므로 배우자에 대한 증여는 소유지분에 대해 명의신탁을 해지하여 반환한 것으로 볼 수 있고, 지분을 증여하더라도 부부의 주택 분양권은 달라지지 않는다는 것을 근거로 한다. 현실적으로 타당한 결론이지만, 명시적으로 증여를 제한되는 양도행위에 포함하는 법률 문언에 맞지 않는 문제가 있다. 도심복합개발법 시행령 제13조 제2항 제3호는 건축물 또는 토지의 일부를 배우자에게 증여하는 경우를 조합원 지위가 인정될 예외사유로 정하고 있고, 주택법 시행령 제73조 제4항 제7호도 배우자에 대한 지분증여를 주택 분양권의 전매가 가능한 사유로 인정하고 있다. 배우자에 대한 지분 증여는 입법으로 해결할 부분으로 생각된다.

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